SEI/ERJ - 14042092 - Visto

APROVO, com acréscimos, o Parecer n° 68/2021/SES/SUBJUR (doc. 13713105), de lavra do i. Procurador do Estado Felipe de Melo Fonte, que examinou minuta de edital de seleção de entidade de direito privado sem fins lucrativos, qualificada como Organização Social, na área de atuação de Hospital Geral, perfil de média e alta complexidade, para gerir e operacionalizar os serviços de saúde no Hospital Estadual Ricardo Cruz, localizado no município de Nova Iguaçu.

O parecerista concluiu pela viabilidade jurídica da proposta, recomendando, porém, alguns ajustes quanto à minuta de edital e alguns de seus anexos, nos seguintes termos:

Pelo exposto, esta Subsecretaria Jurídica entende pela viabilidade das minutas apresentadas, desde que observadas os apontamentos jurídicos elaborados no corpo deste Parecer, em especial:

a) no edital deve constar a exigência de declaração referente ao labor de menores de 18 anos na OSS, em cumprimento ao exposto no disposto do art. 7º, inciso XXXIII da Constituição Federal de 1988.

b) alerta-se que a definição de um limite de valor para o custeio dos serviços nas unidades de saúde não exime a Comissão Especial de Seleção de avaliar as propostas apresentadas pelos participantes, observando a economicidade, o custo-benefício e a eficiência de cada programa de trabalho, a fim de escolher o que melhor atenda ao interesse público.

d) não há, no Termo de Referência, qualquer menção à vigência do acordo a ser celebrado entre as partes. Por esta razão, é recomendável que seja incluída cláusula no Termo de Referência prevendo a vigência do ajuste, à semelhança da previsão constante no edital e na minuta do Contrato de Gestão.

e) Logo na cláusula primeira, que trata do objeto do Contrato, propõe-se a seguinte redação:

“O presente CONTRATO DE GESTÃO tem por objeto a gestão, operacionalização e execução dos serviços de saúde do HOSPITAL ESTADUAL RICARDO CRUZ, localizado no município de Nova Iguaçu, conforme especificações, quantitativos, regulamentação do gerenciamento e execução de atividades e serviços de saúde destinados à população, pela CONTRATADA, em tempo integral, que assegure assistência universal e gratuita à população”.

f) Na cláusula oitava, deve ser discriminado quanto do valor é referente à parcela de custeio mensal e quanto da parcela é referente à parcela de investimento.

g) Recomenda-se a exclusão da cláusula décima, que trata da repactuação, considerando que o contrato tem previsão de vigência estimada de apenas seis meses. Ademais, é certo que, na hipótese de o contrato vir a ser prorrogado, poderá ser inserida tal previsão nos termos aditivos.

h) Com relação à cláusula décima quarta, é salutar que o denominado “parágrafo único” constante imediatamente após o item 14.7.5 seja remanejado para junto dos demais parágrafos dentro da mesma cláusula, promovendo-se a consequente renumeração destes.

Por fim, em resposta à consulta sobre a publicidade dos documentos que integram o processo, entendemos que, findada a fase preparatória do edital, não haverá mais motivos para manter o acesso restrito ao presente processo. Ademais, a própria Lei Estadual n° 6.043/2011, em seu artigo 13, VII, incluído pela Lei Estadual n° 8.989/2020, aduz que “no edital e ou na contratação deverá conter parâmetros de preços com limites máximos elaborados pela Secretaria de Estado de Saúde-SES tendo como referência contrato de gestão anterior ou valores praticados no mercado”.

Diante de tais razões, constatamos que os documentos que compõem este processo devem ter o acesso alterado para público, inclusive as planilhas com cálculos de estimativas de custos, em observância ao artigo 13, VII, da Lei Estadual n° 6.043/11.

Em que pese não ter destacado no tópico referente à conclusão, a SUBJUR/SES observou, ainda, quanto ao edital:

Sugere-se que seja incluída no edital a previsão constante do artigo 9, §§ 3° e 4º, da Lei Estadual n° 6.043/11 (acrescentado pela Lei Estadual n° 8.986/2020), que assim dispõe:

“Art. 9º Para os efeitos desta Lei, considera-se contrato de gestão o acordo firmado entre o Poder Executivo e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria, entre as partes, para fomento e execução de atividades da área da saúde.

§ 3º Os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, serão conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com a observância dos princípios do artigo 37 da Constituição Federal.

§ 4º Os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, serão conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com a observância dos princípios do artigo 37 da constituição Federal. A contratação de serviços de terceiros por parte da organização social deverá seguir parâmetros de custos de órgãos da administração pública estadual e ou federal como Ministério público Federal, Tribunal de Contas do Estado do Rio de janeiro, Tribunal de contas da União, Ministério da Saúde dentre outros, sempre acolhendo aquele mais vantajoso para o serviço público”

Recomenda-se que sejam incluídas, ainda, as previsões trazidas pela Lei n° 8.986/2020 no que tange ao artigo 10 da Lei n° 6.043/11, notadamente em relação ao parágrafo 5°, que prevê a necessidade de ser publicado, no sítio eletrônico da Organização Social, relatório contendo o número de atendimentos mensais realizados ao público, previsto no inciso I deste artigo.

Registre-se que, após o encaminhamento dos autos eletrônicos à PGE, foram juntados ao processo pela área técnica da SES novos documentos, que deverão ser objeto de análise pelo órgão jurídico local.

Preliminarmente, deve-se observar que aparentemente não foram atendidos todos os requisitos referentes à pesquisa de preços previstos no art. 20 e seguintes do Decreto n° 46.642/19, o que deve ser providenciado, notadamente a busca em todas as fontes ali previstas, bem como a apresentação “por meio de orçamento detalhado em planilhas que expresse a composição dos custos unitários, além de Relatório analítico contendo o descritivo dos métodos adotados para formação dos preços de referência e do orçamento estimado para a contratação”.

Além disto, outros aspectos reclamam observações adicionais. No que toca à minuta do edital (doc. 13494092):

A regra do item 2.1 (“Todos os prazos serão contados em dias úteis, salvo indicação expressa em contrário mencionada neste edital”), útil quando se trata de prazos internos da licitação, traz potencial de confusão quando aplicada ao item 2.3 (prazo contratual). Recomenda-se que o item 2.3 seja contado em dias corridos, acrescendo-se o termo “corridos” à redação;

O item 3.6 não está de acordo com os parâmetros traçados no Enunciado n° 01/TCE^[1] e na jurisprudência do TCU. Recomenda-se a observância à Resolução PGE n° 4.146/17, que incorporou às minutas-padrão contratuais o entendimento das Cortes de Contas a respeito da natureza não-obrigatória das visitas técnicas, em dispositivo que afirma ser “facultado aos licitantes comparecer fisicamente ao local da execução do objeto contratual com a finalidade de vistoriá-lo (...)”;

As exigências de qualificação técnica dos itens 5.1.10 e 5.1.12 devem ser justificadas e se adequar aos limites expostos no Enunciado PGE n° 39^[2], aplicável ao caso por analogia. Nesse sentido, a exigência de experiência em “no mínimo, 200 (duzentos) leitos” no item C3 do Anexo VI não parece se compatibilizar com o presente objeto, de apenas 150 leitos, devendo ser revista e justificada. Deverão igualmente ser justificadas as exigências de qualificação econômico-financeira constantes do item 1.3 do Anexo VI, notadamente os índices;

Compreende-se a necessidade de estipular regras procedimentais que viabilizem os trabalhos da Comissão Selecionante, mas a previsão do item 5.1.14 não parece estar inteiramente em linha com o princípio do formalismo moderado. Não parece razoável eliminar candidato apto apenas por não ter apresentado arquivos em determinado formato ou com limite de 3MB, sendo este um caso que admitiria, em princípio, a correção de falhas meramente formais;

Sobre a previsão, nos itens 8.1 e 8.2, de apreciação da habilitação dos interessados antes das propostas, vale observar não existir impedimento na Lei n° 6.043/11 e no Decreto n° 43.261/11 a que o gestor preveja no edital a inversão de fases, medida adotada com sucesso pelas Leis n° 10.520/02 e n° 12.642/11 para imprimir maior celeridade aos certames;

O edital deve trazer previsão similar à da Resolução PGE n° 4.447/19 sobre sanções adminstrativas aplicáveis aos concorrentes que cometerem infrações;

O Anexo VI, nos itens C1, C2 e C3, traz inúmeros critérios de avaliação das propostas completamente desvinculados de parâmetros objetivos, o que não se mostra juridicamente possível. O art. 13, IV, da Lei n° 6.043/11 exige que o edital preveja “critérios de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública”. Não se mostra compatível com a lei e com o princípio do julgamento objetivo das propostas, todavia, que estes critérios se conduzam inteiramente ao subjetivismo da Comissão Avaliadora. Embora louvável a previsão do item 3.3 do Anexo VII de que “A Comissão Especial de Seleção deverá registrar em ata os critérios utilizados na distribuição da pontuação aplicada a cada entidade que apresentou proposta, mantendo, ao longo da avaliação, mapa de notas com justificativas dos descontos e da pontuação aferida às concorrentes, objetivando a observância do princípio da transparência, conforme disposto nas recomendações exaradas no Processo TCE-RJ nº 107.782-7/2016”, a mesma não se mostra suficiente a evitar o risco de subjetividade na avaliação, algo que o peso preponderante da nota técnica na nota final apenas agrava. Tome-se um exemplo: o item C12 – Atividades de Apoio, descrito como “Descrever a Organização das atividades de apoio, incluindo a sistemática de programas de manutenção predial e de equipamentos. Gestão de infraestrutura e manutenção predial”, sem que se informe exigências míminas ou padrão desejado. O Anexo VII, por sua vez, se limita a informar que a tal item se conferirá a pontuação máxima de 03 pontos. Não há qualquer parâmetro objetivo para avaliação. Como este, há diversos outros itens. O ponto demanda extensa reformulação pelos setores técnicos;

Deve ser apresentada justificativa robusta para os pesos de 70%/30% conferidos respectivamente à proposta técnica e à proposta econômica. A jurisprudência do TCU, de que são representativos os acórdãos n° 508/2018-Plenário e n° 2.251/2017-Plenário, assinala que “em licitações do tipo técnica e preço com preponderância da proposta técnica, os fatores de ponderação entre técnica e preço deverão ser expressamente fundamentados, a fim de evidenciar sua razoabilidade e demonstrar que não representam privilégio ou proporcionam aumento indevido de preço em decorrência de diferenças técnicas não substanciais” e que “a adoção de pesos distintos entre os dois critérios pode ocasionar prejuízo à competitividade e favorecer o direcionamento do certame, especialmente quando ocorrer excessiva valoração do quesito técnica em detrimento do preço, sem que esteja fundamentada em estudo que demonstre tal necessidade”. Chama a atenção, neste sentido, que não exista nenhuma justificativa para tal escolha nos autos.

Devem constar da minuta: (a) o diposto no art. 10, I, da Lei 6.043/11, apontando-se expressamente a exclusividade do atendimento no âmbito do SUS, tal como já inserido no edital; (b) o requisito estabelecido no art. 10, §5º, cujo conteúdo deverá integrar a Cláusula Terceira;

O artigo 10, inciso V, da Lei 6.043/11 estabelece o prazo de 05 (cinco) dias úteis para encaminhamento da síntese do relatório de gestão e do balanço, após publicação. Ocorre que no item 11.4 da minuta foi fixado para tanto o prazo de 10 (dez) dias úteis – o que demanda adequação;

Recomenda-se a inserção de cláusula contratual que vede expressamente a cessão do contrato, no termos do artigo 11, §2º da Lei 6.043/11, cuja redação foi alterada pela Lei n° 8.986/2020;

A SUBJUR/SES recomendou “a exclusão da cláusula décima, que trata da repactuação, considerando que o contrato tem previsão de vigência estimada de apenas seis meses. Ademais, é certo que, na hipótese de o contrato vir a ser prorrogado, poderá ser inserida tal previsão nos termos aditivos”. Divirjo desta última afirmação. Trata-se de procedimento de seleção pública e impessoal, regido pelo princípio da vinculação ao edital. A possibilidade ou não de repactuação integra a equação inicial de equilíbrio econômico, e tem enorme potencial de afetar a formulação de propostas. Não se poderia, assim, oferecer ao contratado vencedor, a posteriori, condição que não integrou o edital e que poderia, acaso prevista desde o início, ensejar a formulação de propostas melhores (porque garantido mecanismo de recomposição do montante de repasse). A decisão sobre admitir a repactuação ou não incumbe ao gestor, que deve tomá-la motivadamente, considerando a previsão de duração do contrato de gestão e os impactos financeiros projetados. É preciso também alertar que a cláusula décima, caso mantida, carece ser reformulada para que preveja critérios objetivos de “avaliação das metas quantitativas, qualitativas, por aumento ou diminuição de produção” e de mensuração e recálculo da “variação efetiva do custo dos medicamentos e insumos”;

Por fim, ressalta-se que todas as alterações na minuta de edital deverão ser reproduzidas nos TRs naquilo que estes repliquem o edital, não devendo haver contradição entre o que dispõe o TR, de um lado, e o edital e seus demais anexos, de outro, nas matérias que recebam tratamento em mais de um destes instrumentos. Trata-se de obrigação dos gestores proceder a tal conferência para padronização.

Tendo em vista a extensão e sensibilidade dos pontos abordados pela primeira vez nos autos por esta manifestação, é bem alertar a assessoria jurídica local para que atente e leve em consideração tais temas e observações em futuras análises de expedientes similares.

Assim, aprova-se o parecer ora visado com os acréscimos acima, revelando-se juridicamente adequadas as minutas analisadas desde que (i) prévia e integralmente atendidas todas as recomendações expostas naquele parecer e neste visto; (ii) quando do retorno do expediente à origem para as providências necessárias, a assessoria jurídica local tenha oportunidade de conferir o atendimento pelo gestor público das orientações traçadas e ao final aprove as minutas com as adequações necessárias, previamente à edição dos atos e celebração dos instrumentos.

Frisa-se, por fim, que a eficácia dos pronunciamentos jurídicos aqui exarados fica condicionada à aprovação pelo Gabinete do Procurador-Geral, devendo a Secretaria de Estado aguardar a prolação de seu visto para adoção das providências indicadas.

_{[1] Enunciado TCE n.º 01: A previsão de obrigatoriedade de realização de visita técnica enquanto requisito de habilitação em licitações do Poder Público representa cláusula potencialmente restritiva à competitividade, sendo substituível por declaração formal de que a empresa tem pleno conhecimento das condições e peculiaridades inerentes à natureza do serviço; caso a Administração opte pela manutenção da exigência, deve fazê-lo justificadamente.}

_{1. As exigências de qualificação técnica têm por objetivo verificar, pela análise de sua experiência pretérita, se o licitante possui condições técnicas para executar a contento o objeto do certame, evitando que o Poder Público contrate com pessoas desqualificadas.}

_{2. Tais exigências: (i) devem ser formuladas à luz do disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, limitando-se àquelas que sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações contratuais, em conformidade com os parâmetros estabelecidos pelo art. 30 da Lei n. 8.666/93; (ii) devem ser compatíveis com a complexidade do objeto licitado; (iii) exigem prévia motivação técnica quanto à sua necessidade, suficiência e pertinência dos parâmetros fixados, para não restringir a competitividade e assegurar a plena concorrência entre os participantes.}

_{3. A qualificação técnica inclui tanto a capacidade técnico-operacional, que é relacionada à sociedade empresária, quanto a capacidade técnico-profissional, concernente a sua equipe técnica e/ou responsável técnico.}

_{4. Um único atestado técnico é suficiente para a demonstração da experiência anterior do licitante em relação à execução do objeto licitado, sendo possível o somatório de atestados de períodos concomitantes para comprovar a sua capacidade técnica.}

_{5. A capacidade técnico-operacional não deve ser aferida mediante o estabelecimento de percentuais mínimos que estejam acima de 50% em relação aos quantitativos dos itens de maior relevância.}

_{6. A comprovação do desempenho anterior do profissional envolvido na contratação se dá por meio de atestado de capacidade técnica, na forma do art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93.}

_{7. A identificação e a especificação das atribuições a serem desempenhadas pela equipe técnica e/ou pelo profissional responsável pelo objeto da contratação devem estar previstas no edital e no contrato, em especial em se tratando de serviço técnico profissional especializado, ficando a contratada obrigada a garantir que os referidos integrantes executem pessoal e diretamente o objeto do contrato.}

_{(Pareceres nºs 01/02-FAG, 06/05-FAG 01/08-FAG, 14/08-FAG, 26/08-FAG, 01/09-FAG, 02/09-FAG 07/11-FAG 28/2012-APCBCA/PG-15, ASJUR/TRANSPORTES nº 01/2013-RCC, 02/2014-JVM/PG-15, 20/HGA/2015/PG-15, 10/2015-FMBM/PG-15, 14/2015-FMBM/PG-15, 02/DAMFA-PG-15/2016, 10/DAMFA-PG-15/2016, 2/2017-APCBCA/PG-15, 3/2017-APCBCA/PG-15)}

Documento assinado eletronicamente por Bruno Boquimpani Silva, Procurador, em 02/03/2021, às 14:31, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento nos art. 21º e 22º do Decreto nº 46.730, de 9 de agosto de 2019.

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