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Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro

Chefia de Gabinete

Núcleo de Contencioso Estratégico e Defesa da Probidade

 

 

Proc. nº SEI-080001/007073/2020                    Rio de Janeiro, 21 de abril de 2020.

 

 

 

APROVO, com acréscimos e observações, o Parecer SES/SJ/AJ/FMF/DT 03/2020 (4273480) , elaborado em conjunto pelo il. Subsecretário Jurídico da Secretaria de Estado de Saúde - SES e Procurador do Estado FELIPE DE MELO FONTE e pela Assessora Jurídica Chefe da SES e Procuradora do Estado DANIELLE TUFANI ALONSO, pelo qual se analisou a juridicidade do contrato administrativo n° 027/2020, que tem por objeto a construção de 7 (sete) hospitais de campanha com implementação de 1.400 (mil e quatrocentos) leitos, contratação de serviços terceirizados, locação de equipamentos, contratação de pessoal e gestão dos respectivos centros médicos, pelo prazo de 6 (seis) meses.

A contratação em tela se deu mediante procedimento de dispensa de licitação, embasada na hipótese emergencial introduzida em nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 13.979/2020 e pelo Decreto estadual nº 46.991/2020 para combate à pandemia de escala mundial decorrente do coronavírus.

Aduzem os subscritores, com razão, que a referida contratação direta, de grande vulto financeiro e complexidade, é maculada por uma série de irregularidades de ordem procedimental e material, que podem ser assim resumidas:

i) ausência de submissão do feito à prévia apreciação pelo órgão de consultoria e assessoramento jurídico, como determina o art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93;

ii) o termo de referência simplificado não é assinado por técnico com qualificação profissional pertinente ao objeto do contrato;

iii) não foi realizado estudo preliminar, ainda que simplificado, para orientação da contratação, como determina a Lei nº 13.979/2020, que somente o dispensa para aquisição de bens e serviços comuns;

iv) falta de especificação mínima dos quantitativos contratados - que não se confunde com a justificação dos quantitativos, dispensada pelo art. 4-B da Lei nº 13.979/2020 - e dos preços unitários dos itens adquiridos;

v) ausência de indicação da parcela do contrato passível de subcontratação, nos termos do art. 72 da Lei nº 8.666/93, de maneira a impedir subcontratações juridicamente vedadas;

vi) estipulação de pagamentos antecipados com garantias insuficientes à Administração;

vii)  previsão meramente formal do Acordo de Níveis de Serviço, sem que tenham sido enunciados os requisitos do Enunciado nº 34 da PGE quanto à aferição de resultados, quantidade e qualidade da prestação dos serviços contratados;

viii) ausência de motivação da escolha da contratada; e

ix) ausência de estimativa de preços ou de justificativa efetiva da impossibilidade de sua realização, tendo em vista a manifesta insuficiência e generalidade das justificativa apresentada nos autos.

Em acréscimo a estas desconformidades, expõem ainda os pareceristas que a escolha do modelo contratual de prestação de serviços regulado pela Lei nº 8.666/93 mostrou-se fundamentalmente equivocada, pois, à luz das prestações e obrigações insertas no referido instrumento, tem-se no caso verdadeira delegação de serviço público de saúde, o que atrai o regime jurídico prescrito art. 198 da Constituição Federal (universalidade, gratuidade e integralidade), no art. 7º da Lei Federal nº 8.080/90, na Lei nº 9.637/9874 , bem como na Lei Estadual n° 6.043/11. Daí a acertada conclusão de que o referido contrato é maculado por vício de nulidade.

Inobstante tais constatações, os signatários do parecer, sensíveis às possíveis repercussões trágicas de eventual paralisação dos serviços contratados em momento de calamidade sanitária, indicam ao administrador - com fundamento em princípios constitucionais como o da continuidade dos serviços públicos e da economicidade, no parágrafo único do art. 21 da LINDB e no art. 52 da Lei Estadual n° 5.427/09 - a possibilidade de alternativas à simples declaração de nulidade do contrato e desfazimento dos seus efeitos. Com efeito, formulam-se no parecer as seguintes duas medidas saneadoras possíveis:

1) a manutenção do contrato administrativo n° 027/2020, mediante plena e tempestiva sanatória administrativa de todos os vícios apontados no decorrer da manifestação, com base no do art. 52, parágrafo único, III, da Lei Estadual n° 5.427/09, a se instrumentalizar pela celebração de termo aditivo contratual de convalidação; ou

2) a celebração de contrato de gestão emergencial, com a mesma ou outras OSs, para uma ou mais das (sete) unidades hospitalares de campanha, desde que extinto o ajuste inicial, mediante a aplicação da hipótese de dispensa de seleção prevista no art. 17 da Lei Estadual nº 6.043/201188, com a previsão de extinção antecipada ao fim do procedimento para nova contratação ou após o término da pandemia do coronavírus.

Em qualquer das hipóteses, advertem, deve o administrador observar fielmente as recomendações já encaminhadas pela Procuradoria Geral do Estado nos autos do SEI-140001/008049/2020 , em especial quanto à insuperável necessidade de estimativa de preços, adequação das cláusulas econômico-financeiras do contrato e, ainda, medidas de prevenção ou ressarcimento de danos ao erário.

Por fim, reforçam os pareceristas a obrigação de instauração de processo(s) para rigorosa apuração de responsabilidades pelas irregularidades constatadas.

Às bem lançadas conclusões dos ilustres Procuradores - que, ressalte-se, empreenderam profunda e primorosa análise do volumoso processo em prazo exíguo - ousamos acrescentar as considerações seguintes.

Primeiramente, nos termos do art. 4º-E, § 1º, incisos II e III, da Lei nº 13.979/2020, tem-se a previsão de que o termo de referência simplificado da contratação deverá conter "fundamentação simplificada da contratação" e "descrição resumida da solução apresentada." Em que pesem as informações já constantes do termo de referência inicialmente apresentado, bem como por sua versão retificada, percebe-se que não consta do planejamento apresentado a previsão da destinação dos bens e equipamentos adquiridos quando de sua reversão à Secretaria de Saúde, ao fim do contrato. Tal planejamento nos parece essencial para eliminar o risco de ociosidade e desperdício de recursos com a aquisição definitiva de custosos bens para a operação de estruturas (hospitais) eminentemente temporárias. Por isso, as providências de saneamento da contratação deverão também contemplar o plano de destinação e integração dos bens adquiridos ao Sistema Único de Saúde ao término da vigência do contrato.

Compete-nos, também, tecer breves comentários acerca das providências sugeridas no parecer para remediar as nulidades constatadas no processo, em especial, a referente ao regime jurídico contratual adotado para a implantação e operação dos hospitais de campanha.

Como se detrai do contrato celebrado, há duas ordens de prestações que o Estado procurou obter junto ao parceiro privado: de um lado, os bens e serviços relacionados à montagem e implantação dos hospitais; de outro, os bens e serviços necessários à efetiva operação de referidos hospitais, quando já instalados.

Parece-nos claro que, de ordinário, os objetos necessários à instalação dos hospitais deveriam compor um contrato autônomo, regulado pela Lei nº 8.666/93, de prestação de serviços de engenharia com fornecimento de materiais. Já a administração propriamente dita do hospital, quando em operação, deveria ser objeto de contrato de gestão com Organização Social, como muito bem destacado no parecer sob análise.

O amálgama destes distintos objetos em apenas um instrumento cria uma forma de hibridismo contratual apenas previsto pelo legislador em hipóteses específicas, como nas concessões de serviços públicos precedidas de obra pública (art. 2º, inciso III, da Lei nº 8.987/95) ou nas parcerias público-privadas, na modalidade de concessão administrativa (art. 2º, § 2º, da Lei nº 11.079/04), ambas, porém, inadequadas às finalidades aqui pretendidas.

A conjunção da implantação e da gestão de hospitais no mesmo contrato administrativo leva, ainda, a uma evidente desconexão entre as características do particular contratado - notadamente, sua habilitação técnica - e parcela significativa do objeto, pois nem uma empresa prestadora de serviços de engenharia estará habilitada para figurar em contrato de gestão de saúde, nem uma Organização Social poderá executar, diretamente, os serviços técnicos de montagem de referidos equipamentos. O resultado, como se verificará no presente caso, só poderá ser a ampla subcontratação.

Temos, assim, que a manutenção deste formato de contratação conjugada de serviços de engenharia e de gestão hospitalar, seja mediante sanatória do contrato de serviços n° 027/2020, seja pela celebração de novo contrato de gestão com Organização Social -  consoante alternativas ventiladas pela Assessoria Jurídica da SES - somente pode ser admitida mediante fundada justificativa da autoridade administrativa quanto aos riscos de lesão irreparável aos interesses públicos tutelados pelo Estado.

Por consequência, o administrador não deve descartar a possibilidade de proceder à regularização integral da referida contratação, com a segmentação daquilo que deve compreender um ou mais contratos administrativos voltados à montagem e instalação completa do hospital de campanha (serviços de engenharia), da delegação de sua administração e operação propriamente dita (delegação de serviço público de saúde), conforme a modelagem de um típico contrato de gestão com OS.

E por ser a que mais fielmente adere ao princípio da legalidade, consideramos ser esta medida preferencial em relação às duas outras sugeridas pela SES, razão pela qual somente mediante circunstanciada justificativa do gestor ela pode ser afastada.

Destaca-se que, se procedida a separação das atividades conforme se consignou acima, em tese a Administração poderá, quanto aos serviços de engenharia, optar por (i) executá-los diretamente por meio de seus órgãos e entidades administrativas e do seu quadro de servidores; ii) assumir, por sub-rogação e/ou celebrar e gerenciar os diversos contratos de bens e serviços com os fornecedores necessários; ou (iii) celebrar contrato único com empresa tecnicamente qualificada para a entrega do objeto final em condições de operação (à semelhança, por analogia, ao que seria uma empreitada integral). Seja qual for a opção, estará, em princípio, autorizada a dispensa emergencial de licitação prevista na Lei nº 13.979/99. Da mesma forma, o contrato de gestão do hospital também poderá ser precedido de processo seletivo simplificado, conforme destacado no parecer.

Por fim, em qualquer caso, deve o administrador igualmente curar para o uso de todos os instrumentos administrativos que impeçam ou minorem qualquer retardamento na execução do objeto, inclusive, se necessário, a ocupação e utilização imediata do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, nos termos do art. 80, inciso II, da Lei nº 8.666/93.

Com estes esclarecimentos e considerações complementares, manifestamos nossa concordância aos termos do parecer analisado e submetemos o presente processo à apreciação superior.

À d. PG-02, em prosseguimento.

 

BRUNO BOQUIMPANI SILVA

Procurador-Assistente – PG-15

Coordenadoria, Consultoria e Advocacia Preventiva do Sistema Jurídico

 

 

Rio de Janeiro, 21 abril de 2020


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Documento assinado eletronicamente por Bruno Boquimpani Silva, Procurador, em 21/04/2020, às 18:15, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento nos art. 21º e 22º do Decreto nº 46.730, de 9 de agosto de 2019.


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Referência: Processo nº SEI-080001/007073/2020 SEI nº 4291973

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