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Governo do Estado do Rio de Janeiro

Secretaria de Estado de Saúde

Subsecretaria Jurídica

PARECER Nº

54/2020/SES/SUBJUR

PROCESSO Nº

SEI-080001/007007/2020

INTERESSADO:

Paula Braga da Fonseca, Yuri Frederico Oliveira Fernandes, Leandro Monteiro Muratori, Priscila Barbosa da Silva, Claudia Maria Braga de Mello, Mariangela Garcia Santos da Silva

 

IMPUGNAÇÃO. HOSPITAL ZILDA ARNS. CHAMAMENTO PÚBLICO. IMPUGNAÇÃO AO EDITAL. ANÁLISE DE RECURSO. SUPOSTA INOBSERVÂNCIA AO ARTIGO 24 DO DECRETO N° 43.261/2011. REDUÇÃO DE PRAZOS. POSSIBILIDADE. ESCOPO. DESPROVIMENTO.

IRREGULARIDADE PROCEDIMENTAL. AUSÊNCIA DE DISPONIBILIZAÇÃO PRÉVIA DA MINUTA DO CONTRATO A SER CELEBRADO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 13, VI DA LEI 6.043/11. NULIDADE DE TODOS OS ATOS PRATICADOS.

POSSIBILIDADE DE CELEBRAÇÃO DE CONTRATO EMERGENCIAL NOS TERMOS DO ARTIGO 11, § 1º DA LEI 6.043/11.

Parecer SSJ/SES nº 062/2020

 

1.      RELATÓRIO

 

Trata-se de consulta oriunda da Subsecretaria Executiva da Secretaria de Estado de Saúde (SUBEXEC/SES) acerca da análise de juridicidade do desprovimento da impugnação ao edital SUBEXEC n° 004/2020, apresentada pelo Instituto de Desenvolvimento Sustentável de Ações Práticas e Procedimento na Área de Saúde – Instituto Solidário.

 

Sustenta o impugnante, em apertada síntese, a violação ao artigo 24 do Decreto n° 43.261/2011, que prevê o prazo mínimo de 15 dias para a apresentação da documentação e das propostas de trabalho, já que o edital prevê que tal exigência deverá ser cumprida no prazo de 48 horas.

 

Segue alegando que o próprio edital não teria respeitado o prazo de 48 horas ao dispor que a documentação deveria ser apresentada em 26 de março de 2020, às 10h, sendo que o referido edital apenas foi publicado no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro em 25 de março de 2020. Por fim, aduz que tais previsões violariam os princípios da razoabilidade e proporcionalidade que devem nortear o proceder da Administração Pública.

 

Tal impugnação foi indeferida pelo Subsecretário Executivo (doc. 3961259), em decorrência da Resolução SES n° 2017 de 25 de março de 2020, com base em parecer de membro integrante da Comissão Especial de Seleção que concluiu pela inexistência de violação ao ordenamento jurídico, pois a redução de prazo questionada estaria amparada pelo artigo 5º do Decreto Estadual n° 46.991 de 24 de Março de 2020, norma especial diante do contexto de pandemia do COVID 19 em relação ao artigo 24 do Decreto n° 43.261/2011.

 

 É o relatório.

 

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Registros Preliminares

 

A análise toma por base os elementos constantes neste processo até a presente data. À luz do que dispõem os artigos 132, da Constituição Federal de 1988, e 2º, IV, da Lei Complementar nº 15/80, cabe-nos prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, sem adentrar em aspectos relativos à conveniência e oportunidade dos atos praticados, nem analisar aspectos de natureza eminentemente técnico-administrativa.

 

De acordo com o Decreto Estadual nº 40.500/2007, alterado pelo Decreto nº 46.552/2019, compete-nos examinar, quanto à forma, conteúdo e legalidade, os atos formulados pela própria Secretaria de Estado ou pelas entidades da Administração Indireta.

 

Dessa forma, passa-se à análise das razões elencadas.

 

2.2 - Da previsão constante no edital acerca do prazo para apresentação da documentação exigida – Âmbito de incidência do artigo 5º do Decreto Estadual n° 46.991/2020 – Necessidade de observância aos ditames artigo 4-H da Lei Federal n° 13.979/2020.

 

Inicialmente, registre-se que a ausência de menção ao Decreto Estadual n° 46.991/2020 no corpo do edital impugnado não é suficiente para inviabilizar a aplicação de suas normas. Isto porque o ato entrou em vigor e passou a produzir os seus efeitos jurídicos no mesmo momento em que o edital impugnado foi publicado, devendo-se aplicar a máxima de que o tempo rege o ato (tempus regit actum).

 

Ademais, importante ressaltar que o artigo 5º do Decreto Estadual n° 46.991/2020 é norma especial em relação ao artigo 24 do Decreto Estadual n° 43.261/2011, razão pela qual não há motivo para conjecturar acerca de sua violação, tendo em vista que sequer incide no caso concreto.

 

Explica-se de outro modo: a norma prevista no artigo 5º do Decreto Estadual n° 46.991/2020 é especial em relação ao artigo 24 do Decreto Estadual n° 43.261/2011 em virtude do contexto da pandemia do coronavírus, motivo que levou à edição do primeiro decreto. Assim, afasta-se a aplicação da norma geral prevista no artigo 24 do Decreto Estadual n° 43.261/2011 e aplica-se a previsão do artigo 5º do Decreto Estadual n° 46.991/2020 no que tange aos prazos para apresentação da documentação exigida para o credenciamento.

 

O Decreto Estadual n° 46.991 de 2020, que dispõe sobre regras de dispensa de licitação para a contratação de bens e serviços destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata a Lei Federal n° 13.979/2020, foi publicado no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro no dia 25 de março de 2020, mesma data que o edital impugnado.

 

Em seu artigo 5º, há previsão de autorização de celebração de contrato de gestão com entidade qualificada como organização social de forma simplificada, cujos prazos poderão ser reduzidos, mediante justificativa detalhada de sua necessidade, observados os princípios contidos no caput do art. 37 da CRFB/88.

 

Como pode se observar, o artigo 5° do Decreto Estadual n° 46.991/2020 poderá ser invocado apenas quando se tratar de contratação emergencial para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata a Lei Federal n° 13.979/2020.

 

Unicamente neste cenário, o gestor poderá valer-se da redução de prazos no procedimento de chamamento público para a celebração de contrato de gestão com o fim de atender à emergência que tal situação de saúde requer e não deixar a população desguarnecida do atendimento médico necessário em virtude da demora demasiada exigida na legislação ordinária.

 

Contudo, ao se valer dessa redução de prazos prevista no artigo 5º do Decreto Estadual n° 46.991/2020, o gestor deverá levar em consideração que o prazo do contrato de gestão não poderá exceder o limite do artigo 4-H da Lei Federal n° 13.979/2020, norma a qual o Decreto Estadual em questão visa regulamentar.

 

Deste modo, os contratos de gestão firmados utilizando essa redução de prazos deverá ter cláusula resolutiva onde fique expresso que a duração do pacto será de até seis meses e poderá ser prorrogada por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública. Reitere-se: o emprego da prerrogativa de reduzir prazos administrativos encontra-se vinculado ao enfrentamento da urgência.

 

Em que pese a possibilidade, em abstrato, de redução de prazos com base no artigo 5° do Decreto Estadual n° 46.991/2020, como já demonstrado, o edital não estipulou o prazo de duração do contrato, em consonância com o previsto no artigo 4-H da Lei Federal n° 13.979/2020. Vejamos o que diz este dispositivo em sua literalidade:

 

Art. 4º-H - Os contratos regidos por esta Lei terão prazo de duração de até seis meses e poderão ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública.    

 

Em contrapartida, o edital prevê o seguinte:

 

2.3 O prazo inicial de vigência do Contrato de Gestão decorrente da presente Seleção é de 06 (seis) meses, a partir da data da sua assinatura, podendo tal prazo ser prorrogado por igual e sucessivo período, até o limite máximo de 01 (um) ano, depois de demonstrada a consecução dos objetivos contratuais e das metas estabelecidas e, ainda, a indicação, garantia e aprovação dos recursos orçamentários necessários para as despesas.

 

Como se nota, a norma editalícia encontra aparente consonância com o dispositivo em questão da legislação federal. Contudo, de uma análise mais detida, é possível depreender que a referida cláusula não guarda simetria total de sentido com a previsão normativa federal.

 

Dito de outro modo: os contratos celebrados pela Administração Pública sob a égide da Lei Federal em comento devem permanecer vigentes pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogáveis somente se necessário ao combate da crise de saúde pública decorrente desta pandemia e até a edição de ato do Ministério de Saúde e do Governo do Estado do Rio de Janeiro pondo fim à emergência de saúde pública daí decorrente.

 

2.3 – Das irregularidades ocorridas no procedimento de seleção de Organização Social para gestão do Hospital Estadual Zilda Arns – Violação ao artigo 13, VI da Lei n° 6.043/11 e ao artigo 26 do Decreto Estadual n° 43.261/11. Possibilidade de celebração de contrato de gestão emergencial ante o atual contexto de pandemia do coronavirus (COVID-19).

 

Em que pese a presente consulta não versar necessariamente sobre o tema que passaremos a discorrer, há a possibilidade da Administração Pública, com base no dever de autotutela, rever os seus próprios atos.

 

Inicialmente, importa registrar que a minuta do edital não passou por este órgão de assessoramento jurídico previamente à sua publicação, o que afronta a disposição do artigo 26 do Decreto Estadual n° 43.261/11.

 

Apesar da obrigatoriedade do parecer, a ausência do controle preventivo configuraria mera irregularidade administrativa, que não importa necessariamente a nulidade do ajuste, sendo sanável, desde que não haja dano à atividade administrativa ou ao interesse público. Mas, ainda que haja vício grave, é possível convalidação voluntária[1] se se constatar que a invalidação trará mais prejuízos ao interesse público do que a sua manutenção, conforme decisão plenamente motivada, nos termos do art. 52, parágrafo único, II, da Lei estadual n° 5.427/09[2].

 

Feitas estas considerações iniciais, é importante rememorar as razões para a realização de um procedimento de seleção de organização social para a gestão do Hospital Zilda Arns neste momento.

 

O contrato nº 015/2018 foi celebrado entre o Estado do Rio de Janeiro, através da Secretaria de Estado de Saúde do Rio de Janeiro – SES/RJ, e a ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO A MATERNIDADE E A INFÂNCIA DE MUTUIPE, tendo por objeto a prestação de serviço de gestão dos serviços de saúde no HOSPITAL REGIONAL MÉDIO PARAÍBA Dra. ZILDA ARNS NEUMANN, localizado no município de Volta Redonda.

 

Mediante a CI SES/CT SEI Nº 351 (disponível no processo E-08/001/6422/2019) a Coordenação de Contratos informou que o contrato nº 015/2018 venceria em 01/03/2020. Na oportunidade, a SGAIS (Subsecretaria de Gestão e Atenção Integral à Saúde) manifestou pela necessidade e viabilidade da continuidade do contrato.

 

Os autos do processo administrativo E-08/001/6422/2019 foram remetidos à ASJUR para manifestação acerca da viabilidade de prorrogação do contrato então vigente.

 

O Parecer n° 0035/SES/SJ/2020, ao analisar a questão, chegou às seguintes conclusões:

 

(i) O objeto do contrato afronta o ordenamento jurídico. Não se vislumbra, em razão da patente nulidade do ajuste, possibilidade jurídica da extensão da validade do Contrato nº 015/2018 por prorrogação de sua vigência.

(ii) Não há margem para entendimento diverso deste, tendo em vista o conteúdo da Promoção nº 08/2019-GAV. As orientações técnico-jurídicas da PGE vinculam esta Subsecretaria Jurídica, como disposto no art. 1°, I e II, 4°, I, do Decreto Estadual n° 40.500/07.

(iii) Sugere-se que o setor competente proceda à regularização da contratação, adotando o procedimento adequado para celebração de contratos de gestão.

(iv) Se o gestor entender necessária a manutenção provisória da relação com a Associação contratada a fim de impedir a paralisação das atividades hospitalares, pode proceder à analise da possibilidade de aplicação da dispensa de seleção para celebração de contrato de gestão, desde que inclua no novo ajuste previsão de extinção antecipada ao fim do procedimento para nova contratação.

 

Como pode se observar dos itens (iii) e (iv) acima expostos, o gestor possuía duas opções possíveis antes do encerramento do contrato, que se deu em 01/03/2020: a) realização de um procedimento regular para a celebração de um contrato de gestão com o mesmo objeto do contrato que estava prestes a vencer; b) a celebração emergencial de contrato de gestão, levando-se em consideração a necessidade de manutenção dos serviços, desde que incluída no novo ajuste previsão de extinção antecipada ao fim do procedimento regular para nova contratação.

 

É nesse cenário que o edital SUBEXEC n° 004/2020. E, com a devida vênia, há vício insanável no procedimento de seleção, qual seja: a ausência de disponibilização, junto ao edital, de minuta do contrato de gestão a ser celebrado entre as partes, em clara inobservância ao artigo 13, VI, do Decreto n° 6.043/11. Sem a minuta do contrato, não há como os eventuais interessados apresentarem proposta.

 

Tal vício não é passível de convalidação, tendo em vista a violação da competitividade que deve nortear os procedimentos de seleção pela Administração Pública. Sendo assim, e tendo em vista que o edital já se encontra publicado em Diário Oficial, a eventual seleção de qualquer entidade não seria válida.

 

Finalizando este ponto, temos que nem a justificativa oferecida no corpo do edital de que a seleção visava atender às demandas relacionadas à pandemia de coronavírus (COVID-19) seria capaz de afastar a nulidade ocasionada pela omissão da minuta do contrato de gestão quando da publicação do edital.

 

Isso porque a previsão no Decreto Estadual n° 46.991/2020 não é capaz de afastar o requisito do artigo 13 da Lei Estadual n° 6.043/11, eis que se trata de norma hierarquicamente inferior (o decreto é norma hierarquicamente inferior à lei estadual), sanando-se, assim, a aparente antinomia por meio do critério hierárquico.

 

Em que pese o artigo 5º do Decreto Estadual n° 46.991/2020 prever a possibilidade de realização de contrato de gestão por meio de procedimento simplificado, há a necessidade de fazer uma “interpretação integrativa” do dispositivo em questão em relação à legislação federal que ele visa regular.

 

A legislação federal editada dispondo sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (COVID-19) não trouxe qualquer previsão específica relacionada aos contratos de gestão. Não é possível adotar, portanto, qualquer interpretação do artigo 5º do Decreto Estadual n°46.991/2020 que afaste a obrigatoriedade de apresentação da minuta do contrato de gestão quando da publicação do edital de chamamento.

 

Por fim, como já registrado em momento anterior neste parecer, há a possibilidade de celebração de contrato de gestão emergencial, mediante a aplicação da hipótese de dispensa de seleção prevista no art. 17 da Lei Estadual nº 6.043/2011, incluindo a previsão de extinção antecipada ao fim do procedimento para nova contratação ou após o término da pandemia do coronavírus (COVID-19).

 

Sobre essa questão, importante registrar que a escolha do gestor de organização social para a prestação dos serviços não é livre. Isso porque o artigo 11, § 1º da Lei Estadual n° 6.043/11 prevê que para a celebração de contrato de gestão com entidade qualificada como organização social, poderá ser dispensado o processo seletivo, devendo ser justificado nos autos do processo administrativo, especialmente quanto à eficiência, economicidade e impessoalidade da escolha.

 

Tal justificativa é especialmente relevante no contexto de crise ocasionado pela pandemia do coronavírus (COVID-19) que vivemos. Isto porque repudia ao direito e à moral que em um contexto de desastre natural agentes públicos e particulares possam se beneficiar de fraudes e verbas públicas desviadas, locupletando-se com a desgraça alheia.

 

3. CONCLUSÃO

 

Diante do exposto, esta Subsecretaria Jurídica entende, s.m.j., que a previsão editalícia de redução do prazo, nos moldes previstos no artigo 5º do Decreto Estadual n° 46.991/2020, deve sempre guardar relação com a excepcionalidade da circunstância fática que a reveste, de modo que deve observar o disposto no artigo 4-H da Lei Federal n° 13.979/2020, para fins de fixação do prazo da contratação.

 

Ademais, resta clara a invalidade do procedimento de chamamento público previsto no edital SUBEXEC n° 004/2020, ante a patente violação ao artigo 13, VI da Lei n° 6.043/11, consubstanciada na ausência de disponibilização da minuta do contrato de gestão quando da publicação do edital, restando ao gestor a possibilidade de celebração de contrato de gestão emergencial, mediante a aplicação da hipótese de dispensa de seleção prevista no art. 17 da Lei Estadual nº 6.043/2011, incluindo a previsão de extinção antecipada ao fim do procedimento para nova contratação ou após o término da pandemia do coronavírus (COVID-19)

                                                                                                           

É o parecer.

 

 

 

FELIPE DE MELO FONTE

Subsecretário Jurídico

           Procurador do Estado           

Id. 4334827-0

 

 


[1] É o ato administrativo que efetua a supressão de defeito de ato anteriormente editado, para mantê-lo no mundo jurídico, retroagindo seus efeitos a partir da edição do primeiro. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 21. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 156.

[2] Art. 52. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Parágrafo único. Admite-se convalidação voluntária, em especial, nas seguintes hipóteses:

(...)

III. quando, independentemente do vício apurado, se constatar que a invalidação do ato trará mais prejuízos ao interesse público do que a sua manutenção, conforme decisão plenamente motivada.

 

 

 


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Documento assinado eletronicamente por felipe de melo fonte, Procurador, em 07/04/2020, às 09:41, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento nos art. 21º e 22º do Decreto nº 46.730, de 9 de agosto de 2019.


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Referência: Processo nº SEI-080001/007007/2020 SEI nº 4063754