1.       RELATÓRIO

Trata-se de consulta oriunda da Subsecretaria Executiva da Secretaria de Estado de Saúde (SUBEXEC/SES) relativamente à impugnação ao edital SUBEXEC n° 001/2020, apresentada pelo Instituto de Desenvolvimento Sustentável de Ações Práticas e Procedimento na Área de Saúde – Instituto Solidário.

Sustenta o impugnante, em apertada síntese, violação ao artigo 24 do Decreto n° 43.261/2011, que prevê o prazo mínimo de 15 (quinze) dias para o recebimento da documentação e das propostas de trabalho, já que o edital prevê que tal exigência deverá ser cumprida no prazo de 48 horas.

Segue alegando que o próprio edital não teria respeitado o prazo de 48 horas ao dispor que a documentação deveria ser apresentada em 26 de março de 2020 às 1s0 hora, sendo que o referido edital apenas foi publicado no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro em 25 de março de 2020. Por fim, aduz que tais previsões violariam os princípios da razoabilidade e proporcionalidade que devem nortear o proceder da Administração Pública.

Tal impugnação foi indeferida pelo Ilmo. Subsecretário Executivo (doc. 3952210), em decorrência da Resolução SES n° 2017 de 25 de março de 2020, com base em parecer de membro integrante da Comissão Especial de Seleção que concluiu pela inexistência de violação ao ordenamento jurídico, pois a redução de prazo questionada estaria amparada pelo artigo 5º do Decreto Estadual n° 46.991 de 24 de março de 2020, norma especial diante do contexto de pandemia do COVID 19 em relação ao artigo 24 do Decreto n° 43.261/2011.

 É o relatório.

2.       FUNDAMENTAÇÃO

2.1.    Registros Preliminares

A análise toma por base os elementos constantes neste processo até a presente data. À luz do que dispõem os artigos 132, da Constituição Federal de 1988[1], e 2º, IV, da Lei Complementar nº 15/80[2], cabe-nos prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, sem adentrar em aspectos relativos à conveniência e oportunidade dos atos praticados, nem analisar aspectos de natureza eminentemente técnico-administrativa.

De acordo com o Decreto Estadual nº 40.500/2007, alterado pelo Decreto nº 46.552/2019, compete-nos examinar, quanto à forma, conteúdo e legalidade, os atos formulados pela própria Secretaria de Estado ou pelas entidades da Administração Indireta.

Dessa forma, passa-se à análise das razões elencadas.

2.2 – Da necessidade de remessa prévia do edital e do contrato de gestão ao órgão jurídico da Secretaria de Saúde – Artigo 26 do Decreto Estadual n° 43.261/11

Inicialmente, importa registrar que a minuta do edital não passou por este órgão de assessoramento jurídico previamente à sua publicação, o que afronta a disposição do artigo 26 do Decreto Estadual n° 43.261/11[3]. A existência deste artigo se justifica pela tentativa de afastar eventuais irregularidades futuras no trâmite que acarretariam nulidades e, possivelmente, prejuízos à Administração Pública.

Apesar da obrigatoriedade do parecer, a ausência do controle preventivo configuraria mera irregularidade administrativa, que não importa necessariamente a nulidade do ajuste, sendo sanável, desde que não haja dano à atividade administrativa ou ao interesse público. ^[4]

No presente caso, como se demonstrará adiante, há irregularidades procedimentais que maculam de morte o procedimento de chamamento público para a gestão do Hospital Estadual Anchieta.

2.3 - Da previsão constante no edital acerca do prazo para apresentação da documentação exigida – Âmbito de incidência do artigo 5º do Decreto Estadual n° 46.991/2020 – Necessidade de observância aos ditames artigo 4-H da Lei Federal n° 13.979/2020.

O Decreto Estadual n° 46.991 de 2020, que dispõe sobre regras de dispensa de licitação para a contratação de bens e serviços destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata a Lei Federal n° 13.979/2020, foi publicado no Diário Oficial no dia 25 de março de 2020, mesma data que o edital impugnado.

Em seu artigo 5º, há previsão de autorização de celebração de contrato de gestão com entidade qualificada como organização social de forma simplificada, cujos prazos poderão ser reduzidos, mediante justificativa detalhada de sua necessidade, observados os princípios contidos no caput do art. 37 da CRFB/88.

Como pode se observar, o artigo 5° do Decreto Estadual n° 46.991/2020 poderá ser invocado apenas quando se tratar de contratação emergencial para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata a Lei Federal n° 13.979/2020.

Unicamente neste cenário, o gestor poderá valer-se da redução de prazos no procedimento de chamamento público para a celebração de contrato de gestão com o fim de atender à emergência que tal situação de saúde requer e não deixar a população desguarnecida do atendimento médico necessário em virtude da demora demasiada exigida na legislação ordinária.

Contudo, ao se valer dessa redução de prazos prevista no artigo 5º do Decreto Estadual n° 46.991/2020, o gestor deverá levar em consideração que o prazo do contrato de gestão não poderá exceder o limite do artigo 4-H da Lei Federal n° 13.979/2020, norma a qual o Decreto Estadual em questão visa regulamentar.

Deste modo, os contratos de gestão firmados utilizando essa redução de prazos deverão ter cláusula resolutiva onde fique expresso que a duração do pacto será de até seis meses e poderá ser prorrogada por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública.

A título de exemplo, a d. Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro tem recomendado que os contratos que se fundem na Lei Federal nº 13.979/2020, tenham a seguinte previsão de cláusula resolutiva expressa:

“CLAUSULA X: O presente contrato terá prazo de duração de ____ (até seis meses) e poderá ser prorrogado por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública.”

Todavia, em que pese a possibilidade, em abstrato, de redução de prazos com base no artigo 5° do Decreto Estadual n° 46.991/2020, como já demonstrado, o edital não estipulou o prazo de duração do contrato em consonância com o previsto no artigo 4-H da Lei Federal n° 13.979/2020. Vejamos o que diz este dispositivo em sua literalidade:

Art. 4º-H - Os contratos regidos por esta Lei terão prazo de duração de até seis meses e poderão ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública.    

Em contrapartida, o edital prevê o seguinte:

2.3 O prazo inicial de vigência do Contrato de Gestão decorrente da presente Seleção é de 06 (seis) meses, a partir da data da sua assinatura, podendo tal prazo ser prorrogado por igual e sucessivo período, até o limite máximo de 01 (um) ano, depois de demonstrada a consecução dos objetivos contratuais e das metas estabelecidas e, ainda, a indicação, garantia e aprovação dos recursos orçamentários necessários para as despesas.

Como se nota, a norma editalícia encontra aparente consonância com o dispositivo em questão da legislação federal. Contudo, de uma análise mais detida, é possível depreender que a referida cláusula não guarda simetria total de sentido com a previsão normativa federal.

Dito de outro modo: os contratos celebrados pela Administração Pública sob a égide da Lei Federal em comento devem permanecer vigentes pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogáveis somente se necessário ao combate da crise de saúde pública decorrente desta pandemia e até a edição de ato do Ministério de Saúde e do Governo do Estado do Rio de Janeiro pondo fim à emergência de saúde pública daí decorrente.

2.3 – Das irregularidades ocorridas no procedimento de seleção de Organização Social para gestão do Hospital Estadual Anchieta – Contradição interna no edital no que tange ao prazo para entrega de documentação.

Em que pese a presente consulta não versar necessariamente sobre o tema que passaremos a discorrer, há a possibilidade da Administração Pública, com base no dever de autotutela, rever os seus próprios atos. [5] Este controle de juridicidade, que se exerce de ofício, se faz de modo a consagrar-se a subsunção da atividade administrativa à lei e ao interesse público.[6]

O edital SUBEXEC n° 001/2020 foi publicado no Diário Oficial do dia 25/03/2020 e visa à contratação de organização social para gerir o Hospital Estadual Anchieta, que deixou de pertencer à estrutura da Fundação Saúde e passou a integrar a estrutura da Secretaria de Saúde, conforme se depreende da Resolução SES n° 2015/2020, publicada neste mesmo dia.

E, com a devida vênia, há vício insanável no procedimento de seleção, qual seja: a contradição interna no bojo do edital no que tange ao prazo para entrega da documentação daqueles interessados em participar do certame, vício apontado, inclusive, pelo impugnante no documento que deu ensejo à abertura deste expediente administrativo.

O edital prevê na sua parte introdutória que “a Secretaria de Estado de Saúde publicará o presente edital, o qual contém as regras do processo seletivo, respeitado o prazo mínimo de 48 (quarenta e oito) horas para o recebimento da documentação e das propostas de trabalho, conforme disposto no artigo 24 do Decreto nº 43.261 de 27 de outubro de 2011”.

Ultrapassada a atecnia da previsão de conformidade do referido trecho com o artigo em questão (o dispositivo original fala em 15 dias) e aplicando-se as disposições do artigo 5º do Decreto Estadual n° 46.991/2020, seria possível, em tese a redução dos prazos procedimentais para a seleção de organização social, nos termos e condições já mencionados no tópico anterior deste parecer.

Contudo, o próprio edital, em outros pontos[7], prevê que a realização do procedimento de entrega de documentos exigidos no edital e no plano de trabalho proposto se daria em 26 de março de 2020, às 10 horas. A contradição é tamanha que esta previsão se encontra imediatamente após o parágrafo que afirma que será respeitado o prazo de 48 horas entre a publicação do edital e o recebimento da documentação e das propostas de trabalho. Tem-se que violação singela e direta ao princípio da vinculação ao edital.

Observe-se que, em que pese a disponibilidade do referido edital de chamamento ter se dado em sítio eletrônico da Secretaria de Estado de Saúde do Rio de Janeiro em 24 de março de 2020, não é possível a sua utilização como marco temporal inicial para a contagem das 48 horas previstas no preâmbulo do edital. Isso ocorre porque a fonte oficial de publicação do Estado é o Diário Oficial, órgão responsável pela publicação dos atos dos poderes Legislativo e Judiciário e Executivo, incluída aí, a Secretaria de Saúde do Estado do Rio de Janeiro.

Além disso, não é possível sustentar a alegação de mero erro material no caso concreto. Isso porque a solução possível para esse caso seria dar uma interpretação mais benéfica ao particular, estendendo o prazo de entrega da documentação, de modo a observar as 48 horas estipuladas entre a publicação do edital e o efetivo recebimento dos documentos relacionados ao edital e ao plano de trabalho proposto, o que não é possível, tendo em vista que a Comissão Especial de Seleção do chamamento público em questão já recebeu a documentação das organizações sociais interessadas no certame, tendo inclusive deliberado sobre o seu resultado.

Ademais, conforme consta nos autos deste processo administrativo, a impugnação inaugural foi indevidamente rechaçada. O correto seria acolhê-la, oportunizando a entrega da documentação no prazo efetivo de 48 horas após a publicação do edital; ou, ainda, republicar o edital, corrigindo-se o erro ora apontado, de modo a oportunizar a participação do ora impugnante, se assim desejasse.

Observe-se que tal medida não visa privilegiar o impugnante que teve sua petição indevidamente não acolhida. Tal procedimento visa, antes de tudo, garantir a higidez e correção do certame como um todo, evitando que possíveis nulidades venham a ser arguidas mais a frente, prejudicando, assim, o interesse público.

Tal vício não é possível de convalidação, tendo em vista a violação da competitividade que deve nortear os procedimentos de seleção pela Administração Pública. Sendo assim, e tendo em vista que o edital já se encontra publicado em Diário Oficial, a eventual seleção de qualquer entidade não seria válida.

Finalizando este ponto, temos que nem a justificativa oferecida no corpo do edital de que a seleção visava atender às demandas relacionadas à pandemia de coronavírus (COVID-19) seria capaz de afastar a nulidade ocasionada pela contradição interna no edital. Isso porque nem o contexto de emergência invocado autoriza a celebração de contratos administrativos eivados de vício.

Deste modo, deve ser declarada a nulidade, pela própria Administração, da seleção res edital SUBEXEC n° 001/2020, com base no dever de autotutela administrativa, diante da contradição interna do edital no que tange ao prazo para entrega da documentação comprobatória pelas organizações interessadas, tendo em vista a violação do princípio da competitividade, consubstanciada no cerceamento de participação do maior número de interessados no certame.

2.4. - Possibilidade de celebração de contrato de gestão emergencial ante o atual contexto de pandemia do coronavirus (COVID-19).

Diante da nulidade do chamamento público, por força do art. 21 da LINDB[9], esta Subsecretaria Jurídica aponta como consequência jurídica e administrativa, a possibilidade de celebração de contrato de gestão emergencial, mediante a aplicação da hipótese de dispensa de seleção prevista no art. 17 da Lei Estadual nº 6.043/2011[10], incluindo a previsão de extinção antecipada ao fim do procedimento para nova contratação ou após o término da pandemia do coronavírus (COVID-19).

Sobre essa questão, importante registrar que a escolha do gestor de organização social para a prestação dos serviços não é livre. Isso porque o artigo 11, § 1º da Lei Estadual n° 6.043/11[11] prevê que para a celebração de contrato de gestão com entidade qualificada como organização social, poderá ser dispensado o processo seletivo, devendo ser justificado nos autos do processo administrativo, especialmente quanto à eficiência, economicidade e impessoalidade da escolha.

Tal justificativa é especialmente relevante no contexto de crise ocasionado pela pandemia do coronavírus (COVID-19) que vivemos. Isto porque repudia ao direito e à moral que em um contexto de desastre natural agentes públicos e particulares possam se beneficiar de fraudes e verbas públicas desviadas, locupletando-se com a desgraça alheia.[12]

3.       CONCLUSÃO

Diante do exposto, esta Subsecretaria Jurídica entende, s.m.j., que a previsão editalícia de redução do prazo, nos moldes previstos no artigo 5º do Decreto Estadual n° 46.991/2020, deve sempre guardar relação com a excepcionalidade da circunstância fática que a reveste, de modo que deve observar o disposto no artigo 4-H da Lei Federal n° 13.979/2020, para fins de fixação do prazo da contratação.

Além disso, resta clara a invalidade do resultado obtido no procedimento de chamamento público previsto no edital SUBEXEC n° 001/2020, ante a controvérsia interna do edital no que tange ao prazo para entrega da documentação comprobatória pelas organizações interessadas.

Tendo em vista a citada nulidade, indica-se a possibilidade de celebração de contrato de gestão emergencial, mediante a aplicação da hipótese de dispensa de seleção prevista no art. 17 da Lei Estadual nº 6.043/2011, desde que haja a previsão de extinção antecipada ao fim do procedimento para nova contratação ou após o término da pandemia do coronavírus (COVID-19), a celebração de contrato de gestão com entidade qualificada como organização social e justificativa nos autos do processo.

É o parecer.

FELIPE DE MELO FONTE

Subsecretário Jurídico

          Procurador do Estado           

Id. 4334827-0

[1] Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.

[2]  Art. 2º - A Procuradoria Geral do Estado tem autonomia administrativa e financeira, dispondo de dotação orçamentária própria. Suas atribuições são as previstas no art. 176 e parágrafos da Constituição do Estado, competindo-lhe:

(...)

IV - o exercício de funções de consultoria jurídica da administração direta, no plano superior, inclusive no que respeita às decisões das questões interadministrativas, bem como emitir pareceres, normativos ou não, para fixar a interpretação governamental de leis ou atos administrativos;

[3] Art. 26 - As minutas do edital do processo de seleção e do contrato de gestão deverão ser previamente examinadas pelo órgão jurídico da Secretaria de Estado de Saúde.

[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 689.

[5] Nesse sentido, cite-se a Súmula n° 473 do Supremo Tribunal Federal:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

[6] SANTOS NETO, João Antunes dos . Da anulação ex officio do ato administrativo no direito pátrio. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 142.

[7] Ver item 4.3 do edital “Da entrega dos Envelopes”

[8] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 391

[9] Art. 21.  A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único.  A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

[10] Art. 17. Em caso de dispensa do processo seletivo para celebração do contrato de gestão, também deverão ser observados, dentre outros, os dispositivos de que trata o art. 14 desta Lei

[11] Art. 11. (...) § 1º Para a celebração de contrato de gestão com entidade qualificada como organização social, poderá ser dispensado o processo seletivo de que trata o caput deste artigo, devendo ser justificado nos autos do processo administrativo, especialmente quanto à eficiência, economicidade e impessoalidade da escolha.

[12] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; GARCIA, Flávio Amaral. Desastres naturais e as contratações emergenciais. RDA – revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 265, p. 149-178, jan./abr. 2014.

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Documento assinado eletronicamente por felipe de melo fonte, Procurador, em 07/04/2020, às 15:50, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento nos art. 21º e 22º do Decreto nº 46.730, de 9 de agosto de 2019.

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